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Crônica

Uma família ocidental

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa com recurso de Inteligência Artificial para o BCS
Arte ilustrativa com recurso de Inteligência Artificial para o BCS

No mundo ocidental, é comum contrapormos duas famílias ou tradições jurídicas: o “common law” e o “civil law”. Corriqueiramente, como lembra Thomas Ian McLeod (em “Legal Method”, Macmillan, 1996), a primeira expressão é usada para reunir os sistemas jurídicos de certos países (a Inglaterra e outros que a seguiram, como os Estados Unidos, a Nova Zelândia, a Austrália e o Canadá) em uma família ou tradição jurídica com características próprias e comuns (sobretudo a grande importância dada aos precedentes judiciais), em contraposição à família jurídica do civil law ou romano-germânica, também com seus caracteres comuns (sobretudo a grande relevância dadas às leis e aos códigos), à qual estão historicamente filiados os sistemas jurídicos da maioria dos países da Europa Ocidental e também o nosso querido Brasil.

Entretanto, apesar das origens diversas e do desenvolvimento até certo ponto paralelo, países filiados à tradição do civil law e países filiados à tradição do common law tiveram uns com os outros, no passar dos séculos, inúmeros contatos. No passado, instituições do common law foram absorvidas pelo civil law, e vice-versa. Hoje em dia, com a facilidade das comunicações e do intercâmbio cultural, um jurista inglês pode estar conectado com um jurista brasileiro em tempo real. Isso faz com que os sistemas se aproximem cada vez mais.

A noção de direito progride no sentido de ser concebida igualmente nos países do common law como o é nos países do civil law. E, no que toca ao principal ponto distintivo entre as duas tradições, é possível até dizer que, para se decidir, hoje, tanto no civil law como no common law, é necessário consultar tanto a lei como as decisões judiciais precedentes. Apenas no primeiro, começa-se por consultar a lei; no segundo, a primazia recai sobre as decisões judiciais. Mas, ao final, trabalhando com todos os dados, tende-se, em ambos os casos, a chegar à solução mais acertada.

Talvez a verdade seja que as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos dos países filiados a um dos modelos, quando comparados com os sistemas dos países filiados ao outro modelo, tenham sido – ou ao menos sejam hoje – supervalorizadas pelos operadores do direito.

Na verdade, como outrora já anotava René David (em “Os grandes sistemas do direito contemporâneo”, Martins Fontes, 1993), “a tentação para falar de uma família de direito ocidental é tanto mais forte quanto é certo que existem, em certos países, direitos que não se sabe bem a qual das duas famílias pertencem, na medida em que tiram alguns dos seus elementos à família romano-germânica, e outros à família da common law”. Referia-se então o grande comparatista francês aos direitos da Escócia, de Israel, da União Sul-Africana, da província do Quebec e das Filipinas.

A lição de Robin M. White e Ian D. Willock (em “The Scottish Legal System”, Tottel Publishing, 2007), tomando por base a Escócia, é esclarecedora: “O direito escocês participa de um pequeno grupo de sistemas ‘mistos’ ou ‘híbridos’, que se divide entre o civil law e o common law. Outros sistemas mistos ou híbridos são, em razão das idiossincrasias das suas histórias coloniais, o estado americano da Louisiana, a África do Sul, a província canadense do Quebec e o Sri Lanka. Diz-se ser o direito escocês pertencente ao civil law, na medida em que o direito romano e o direito dos países do civil law influenciaram ele, e também pelo fato de que, quando o ensino jurídico nas universidades escocesas era menos disseminado, os estudantes comumente tinham por referência a França (antes da Reforma) e os Países Baixos (após) para os seus aprendizados. Todavia, o direito escocês não é codificado e, desde o século XIX, especialmente desde meados do século XX, ele tem aceitado o precedente judicial como uma fonte do direito nos moldes do common law”.

Bom, nunca esqueçamos que, em ambas as tradições – civil law e common law –, o direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas coincidentemente em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do direito – e aqui se está falando da concepção de justiça que, em ambos os casos, é a mesma – impõe semelhantes soluções para as questões jurídicas em ambas as famílias.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

Frequência e criatividade

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa reproduzida da página Dannemann
Arte ilustrativa reproduzida da página Dannemann

As últimas décadas no Brasil testemunharam um aumento substancial no uso de precedentes como um dos principais fundamentos das decisões judiciais. Hoje, tribunais e juízes raramente se referem apenas à Constituição ou às leis pertinentes ao caso em julgamento, e os precedentes são citados tanto na ausência como na presença de disposição legislativa disciplinadora. Nestes casos, os precedentes têm sido uma espécie de meio para referência da legislação (e não uma alternativa a ela), cujas disposições são abordadas, analisadas e interpretadas por meio da discussão de precedentes relevantes, assim ganhando concretude e vida.

É verdade que essa expansão do uso de precedentes no Brasil é mais visível, em termos de frequência e poder decisório, em determinadas áreas do direito. É racional. Se um campo do direito é regulado por disposições legislativas não codificadas – como no caso dos direitos administrativo e previdenciário –, os precedentes aí desempenham um papel mais significativo. Além disso, percebe-se uma importância significativa no uso de precedentes em direito constitucional, eleitoral e tributário, devido ao fato de que os casos nessas áreas tratam principalmente de questões de direito, enquanto em outras áreas, como direito penal, os juízes frequentemente dedicam maior atenção às questões de fato.

Isso também leva a outra diferença observada no uso de precedentes pelos tribunais brasileiros. Considerando os níveis da estrutura judicial, os tribunais/juízos inferiores dedicam muito de sua atenção às questões de fato. Consequentemente, o uso de precedentes, comumente limitado à decisão de questões de direito, parece ser menos decisivo.

Por outro lado, como os tribunais superiores lidam principalmente com questões de direito, os precedentes ali desempenham um papel crucial na fundamentação de seus julgados. Aliás, esse desequilíbrio no uso de precedentes entre tribunais inferiores e superiores é comum também em outros países, a exemplo da Itália, como apontam Michele Taruffo e Michele La Torre (em “Precedent in Italy”, texto constante do livro “Interpreting Precedents: a Comparative Study”, Aldershot/England, Ashgate/Dartmouth publishing, 1997).

Apesar desses desequilíbrios, o resultado é que, na prática judicial brasileira, os precedentes desempenham um papel atualmente mais importante do que o da doutrina. Se outrora os precedentes não foram formalmente listados entre as fontes do direito no Brasil, hoje eles são considerados pelo menos como “fontes de fato”. E gradualmente caminhamos – parte da doutrina assim já aponta – para o reconhecimento da jurisprudência como fonte formal no ordenamento jurídico brasileiro. Esse panorama serve para desafiar o mito que afirma ser a doutrina dos precedentes vinculantes ou stare decisis uma prática exclusiva do direito consuetudinário. A vinculação das decisões judiciais é uma característica livremente autoatribuída por qualquer ordenamento jurídico a fim de alcançar a igualdade, a estabilidade, a previsibilidade e a celeridade nas decisões judiciais. Em outras palavras, a adoção de uma regra de stare decisis por um ordenamento jurídico não requer sua associação histórica com a tradição do direito common law.

Esse novo panorama também desconstrói um outro mito que afirma que os juízes de civil law, em termos da criatividade das suas decisões, desempenham um papel completamente diferente em comparação com seus pares do common law. Semelhantemente aos juízes em países do common law, os juízes brasileiros também criam direito – andam até criando demais, diga-se de passagem –, o que pode ser comprovado pelo fato de que algumas áreas do nosso direito, que não eram originalmente disciplinadas por lei, foram desenvolvidas pela jurisprudência.

Em resumo, embora historicamente associado ao civil law, o direito brasileiro passou por mudanças qualitativas, com a adoção de práticas bem-sucedidas do common law, como o uso mais amplo de precedentes fundamento das decisões judiciais. Isso tem se intensificado visivelmente e, no que diz respeito à frequência no uso e à criatividade dos precedentes, o sistema jurídico brasileiro provavelmente se tornará, no futuro, um exemplo de modelo misto.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

O porquê do civil law

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa do Jusbrasil
Arte ilustrativa do Jusbrasil

Como sói acontecer na grande maioria dos países do Novo Mundo, a configuração do direito brasileiro pode ser vista como o resultado de uma mistura de herança histórica, filosofias sucessivamente em voga e disposições legislativas, antigas e recentes.

A origem histórica do direito da República Federativa do Brasil está no estabelecimento de uma colônia portuguesa, no chamado Novo Mundo, no início do século XVI. Cerca de três séculos depois, em 1815, o Brasil foi promovido de colônia a reino soberano, unido a Portugal. Em seguida, em 7 de setembro de 1822, o filho mais velho do rei português João VI e regente do Brasil, o príncipe Pedro, declarou a independência do país de Portugal.

O príncipe Pedro foi declarado e coroado (em outubro e dezembro de 1822, respectivamente) o primeiro governante do Brasil independente, como Imperador Dom Pedro I. Foi durante esse Primeiro Império, em 25 de março de 1824, que a primeira Constituição brasileira foi promulgada. Pedro I abdicou em 7 de abril de 1831, deixando o seu filho mais velho como sucessor, que viria a ser o Imperador Dom Pedro II.

Assim como o exemplo célebre da conformação inicial do direito estadunidense à fundação, pelos ingleses, nos albores do século XVII, de colônias independentes na América do Norte, no início da história do Brasil, as antigas normas importadas de Portugal ofereciam soluções satisfatórias para a maioria das questões jurídicas da nova colônia e, em seguida, do novo país. Por exemplo, as Ordenações Afonsinas (1492) e as Ordenações Manuelinas (1512), bem como as Ordenações Filipinas (1603), foram aplicadas por vários anos no Brasil, estas últimas mesmo já durante o Primeiro Império.

Em forma e substância, entretanto, o direito brasileiro foi progressivamente se adaptando às condições específicas do país. Primeiramente, além do direito civil português, um direito rudimentar foi desenvolvido no Brasil durante o período do Primeiro Império. Surgiram as primeiras codificações brasileiras, como o Código Penal de 1830 e o Código de Processo Penal de 1832 (o primeiro Código Civil só surgiu em 1916), que auxiliaram na administração da Justiça. Em segundo lugar, além da influência do direito ibérico (de Portugal e também da Espanha), o desenvolvimento do direito brasileiro foi fortemente influenciado pelo direito produzido em países da Europa Continental, como França, Alemanha e Itália, o que certamente já sinaliza a associação brasileira com o civil law.

É realmente devido a esse contexto que o direito brasileiro está historicamente ligado à tradição romano-germânica, e que os conceitos de civil law prevalecem sobre a prática do common law. Vários ramos do direito brasileiro são codificados, embora leis não codificadas também desempenhem um papel substancial na estrutura do sistema jurídico. Obras doutrinárias têm forte influência no desenvolvimento legislativo e nas decisões judiciais. Os precedentes judiciais, até bem pouco tempo, eram geralmente apenas persuasivos (neste ponto, a coisa é hoje um pouco mais complexa).

Atualmente, todo o sistema jurídico brasileiro deve obediência à Constituição Federal de 1988 (promulgada em 5 de outubro do referido ano), a lei fundamental do Brasil. Até hoje, já foram aprovadas e incorporadas 135 emendas à Constituição Federal, além das seis emendas constitucionais de revisão e dos quatro tratados internacionais aprovados com equivalência às emendas constitucionais, totalizando, assim, 145 alterações ao texto original. De acordo com o princípio da soberania da Constituição, o restante da legislação e as decisões judiciais devem estar em conformidade com suas disposições. Isso inclui as constituições estaduais e as leis orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, que também não devem contradizer a Constituição Federal.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

Aproximando e aprendendo

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Por Marcelo Alves

Fredie Didier Júnior - um dos maiores processualistas do país (Foto: reprodução da Esmec)
Fredie Didier Júnior – um dos maiores processualistas do país (Foto: reprodução da Esmec)

Na semana passada, afirmei aqui que (veja AQUI), apesar das origens diversas e do desenvolvimento até certo ponto paralelo, países filiados à tradição do civil law (ou romano-germânica) e países filiados à tradição do common law tiveram uns com os outros, no passar dos séculos, inúmeros contatos. E se, no passado, instituições do common law foram absorvidas pelo civil law (e vice-versa), esses contatos, recentemente, vêm, cada vez mais, se estreitando.

Hoje, por exemplo, com a facilidade das comunicações e do intercâmbio cultural, um jurista ou operador do direito inglês pode estar conectado com um congênere brasileiro em tempo real. Isso faz com que os sistemas e os seus atores se aproximem e reciprocamente se aprimorem cada vez mais.

O fato é que hoje estou ainda mais certo dessa afirmação.

Por uma dessas coincidências da vida, praticamente no mesmo dia em que o texto acima era publicado, eu assistia a uma maravilhosa palestra do professor Fredie Didier Júnior sobre a importantíssima temática dos precedentes judiciais.

O pano de fundo da palestra do professor Didier foi incrivelmente coincidente com isso que tenho defendido, aliás já de algum tempo: que as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos dos países filiados a um dos modelos, quando comparados com os sistemas dos países filiados ao outro modelo, têm sido supervalorizadas pelos operadores do direito. E no que toca ao Brasil, o nosso país, apesar de filiado à tradição do civil law, historicamente não permaneceu estranho à influência do precedente vinculante.

Motivado por diversos fatores (entre eles, o de alcançar a uniformidade de entendimento sobre as questões jurídicas e o de garantir maior celeridade na prestação jurisdicional), sempre existiram tipos de decisões ou conjunto de decisões, fruto de variados institutos processuais, de seguimento obrigatório para os demais órgãos do Judiciário (às vezes para todos, outras só para alguns) e para a Administração como um todo. E a coisa vem só evoluindo: partimos dos antigos assentos portugueses, criamos um bocado de decisões de caráter vinculante (tipo a badalada súmula do STF) e chegamos ao CPC de 2015.

Essa aproximação, aliás, deve ser estendida a todo o processo civil e mais além. Como advertia, há mais de dois decênios, o professor Cândido Rangel Dinamarco (em “Fundamentos do processo civil moderno”, Malheiros, 2002), uma das tendências mais visíveis na América Latina é “a absorção de maiores conhecimentos e mais institutos inerentes ao sistema da common law.

Plasmados na cultura europeia-continental segundo os institutos e dogmas hauridos primeiramente pelas lições dos processualistas ibéricos mais antigos e, depois, dos italianos e alemães, os processualistas latino-americanos vão se conscientizando da necessidade de buscar novas luzes e novas soluções em sistemas processuais que desconhecem ou minimizam esses dogmas e se pautam pelo pragmatismo de outros conceitos e outras estruturas. O interesse pela cultura processualista dos países da common law foi inclusive estimulado por estudiosos italianos que, como Mauro Cappelletti e Michele Taruffo, desenvolveram intensa cooperação com universidades norte-americanas.

Os congressistas internacionais patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de toda origem e isso vem quebrando as barreiras existentes entre duas ou mais famílias jurídicas, antes havidas como intransponíveis. Ainda há o que aprender da experiência norte-americana das class actions, das aplicações da cláusula due process of law, do contempt of court e de muitas das soluções do common law ainda praticamente desconhecidas aos nossos estudiosos – mas é previsível que os estudos agora endereçados às obras jurídicas da América do Norte conduzam à absorção de outros institutos”.

Estou de acordo também com o professor Dinamarco. Ainda temos muito o que reciprocamente aprender com as outras culturas. Aprender é muito bom! Em especial se “audaciosamente indo aonde ninguém jamais esteve”.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL

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A “codificação” do common law

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Por Marcelo Alves

Os códigos são instrumentos legais relevantíssimos para os sistemas jurídicos filiados à tradição do civil law (caso do Brasil). Argumentos em prol da codificação abundam: segurança, estabilidade, certeza e sistematização são alguns que aparecem como proeminentes. Como disse certa vez, “a codificação apresenta essa série de vantagens que não se dão em outros casos em que o direito não haja sido condensado em normas legais harmonizadas e organizadas. Ela é uma ferramenta para o jurista, mas o é também para o prático ou leigo, que conseguem, com relativa facilidade, visualizar as leis aplicáveis a determinada situação. Um código, como documento único e sistematizado, é, sobretudo, um documento de fácil acesso ao grande público”.

Foto ilustrativa
Foto ilustrativa

Como sabemos, os códigos não são instrumentos típicos do common law. Todavia, países filiados às tradições do civil law e do common law tiveram uns com os outros inúmeros contatos. Instituições foram absorvidas reciprocamente. Os contatos vêm se estreitando. E uma das recentes consequências disso é a progressiva “legalização” ou mesmo “codificação” do common law.

Não que o direito inglês, por exemplo, esteja desnaturado em relação à tradição do common law. O material fundamental do direito inglês continua sendo os precedentes judiciais ou common law, e a produção legislativa visa, sobretudo, completar ou aclarar a aplicação desse common law. Já se disse, registra José Luis Vasquez Sotelo (em “A jurisprudência vinculante na common law e na civil law”, que consta do livro “Temas atuais de direito processual ibero-americano”, Forense, 1998), que, “se todas as leis do Reino fossem revogadas, na Inglaterra teríamos o mesmo ordenamento jurídico, embora mais lento e menos funcional. Ao contrário, se imaginarmos a conservação das leis e a revogação do common law, o que resultaria não seria um ‘sistema’ jurídico nem um ordenamento, mas sim um conjunto de regras desorganizadas, sem harmonia e concerto”.

Entretanto, não se pode negar, por lá, a enorme produção legislativa dos últimos tempos. Os Parlamentos, cada dia com mais frequência, regulam setores da vida através de leis. De fato, hoje, o sistema jurídico inglês e os sistemas dos demais países filiados ao common law vêm se tornando legalmente normatizados e, hoje, é difícil encontrar-se uma decisão judicial que não faça referência a alguma lei.

Esse fenômeno é observado por Eduard D. Re (em “Stare Decisis”, Revista Jurídica, n. 198, p. 25-35, abr. 1994), quando diz, até com certa ousadia, que, “atualmente, a legislação cobre tão extensamente quase todos os ramos do direito, tanto público como privado, que não se pode mais pressupor que o ponto de partida [de uma decisão] seja um precedente judicial. Comumente, o ponto de partida deve ser a política legislativa expressa num texto legal significativo. Os tribunais, naturalmente, devem interpretar e aplicar a legislação”.

Aliás, no já distante ano de 1982, a partir de anotações de aulas proferidas em 1977, Guido Calabresi publicava a obra “A common law for the age of statutes” (Harvard University Press, 1982), premiada pela American Bar Association, que enfocava essa questão. Há quem diga mesmo que o direito inglês está prestes a entrar, se já não entrou, na era dos statutes, tendo a lei, nesse sistema, quase o mesmo papel que possui nos países filiados à tradição romano-germânica.

A questão tem chegado a tal ponto que – em parte em razão do número crescente de precedentes, que torna excessivamente laboriosa a tarefa de consultá-los, em parte porque o número de statutes tem crescido bastante – os ingleses e os norte-americanos, particularmente, nos últimos tempos, vêm produzindo séries de “restatements”, isto é, espécies de “codificações” no estilo europeu, porém desprovidas de autoridade oficial. Essas consolidações particulares são vistas como as antecessoras de codificações oficiais que surgirão no futuro.

E até mais: antes mesmo de partir para investigar a temática em doutorado na Inglaterra, li, de Barbosa Moreira, “Uma novidade: o Código de Processo Civil inglês” (em Revista de Processo, n. 99, p. 74, jul./set. 2000): “Desde 26 de abril do ano de 1999, tem a Inglaterra um código de processo civil, sob a denominação oficial Rules of Civil Procedure. Substituindo a fragmentária disciplina anterior, e afastando-se de longa usança nacional, o novel diploma regula a matéria em termos sistemáticos e compreensivos (com ressalva do procedimento recursal e da execução). Uma autêntica novidade, cujo surgimento vem sendo apregoado como a maior transformação legislativa, nesse terreno, há mais de século”.

Bom, para terminar, apenas anoto: aqui a recíproca é especificamente verdadeira, uma vez que, dentre os diversos institutos do common law que vêm sendo absorvidos por nós do civil law, está a contraparte in casu, que é o precedente judicial vinculante.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL