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Crônica

Um exemplo de comparação

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Por Marcelo Alves

King’s College London na capital britânica (Foto: Reprodução)
King’s College London na capital britânica (Foto: Reprodução)

Na semana passada, confessei aqui o meu amor pelo direito comparado (veja AQUI), tanto como disciplina da ciência jurídica (e aí reitero a minha paixão pela academia) quanto – e sobretudo – como método de estudo/análise/trabalho do direito. Hoje, para dar um exemplo concreto dessa utilidade metodológica, farei aqui um registro pessoal.

Entre os anos de 2008 e 2012, o método comparativo foi fundamental para a elaboração da minha tese de doutorado/PhD no Reino Unido, no King’s College London – KCL, intitulada “The Brazilian Model of Precedents: a New Hybrid between Civil and Common Law?” (em português, algo como “O modelo brasileiro de precedentes: um novo híbrido entre o civil law e o common law?”). Esse título já diz mais ou menos por onde eu estava me metendo.

Lembro-me muito bem que, tomando por base direitos nacionais pré-determinados, a tese foi se desenvolvendo em quatro trilhas sucessivas: (i) descrevendo as categorias dos modelos nacionais de precedentes em questão (principalmente, o brasileiro e o inglês); (ii) destacando as diferenças e similaridades entre os modelos comparados; (iii) refletindo e criticando as semelhanças e dissimilaridades entre sistemas e conceitos, bem como os respectivos padrões de funcionalidade; (iv) discutindo as alternativas e apresentando sugestões para a melhor regulamentação da matéria.

Sendo mais específico, realizou-se uma comparação multilateral e transcultural, principalmente entre os modelos inglês e brasileiro, eventualmente com os modelos americano e francês, como importantes exemplos das tradições do common law e do civil law, respectivamente.

A comparação foi horizontal e vertical, pois comparou os modelos de precedentes atuais desses países, mas também teve, em certa medida, algumas incursões no panorama histórico.

Embora a tese tenha tido como pano de fundo uma comparação entre sistemas jurídicos em sua totalidade ou entre famílias inteiras de sistemas jurídicos (chamada macrocomparação), ela foi, na verdade, uma microcomparação, entre modelos de precedentes e categorias jurídicas de países específicos.

Ademais, foi menos uma comparação de direito substantivo e mais de direito processual, ou seja, uma comparação entre as características processuais dos modelos, justamente a forma como esses sistemas nacionais lidam com os precedentes judiciais.

Realizou-se – é importante que se diga – uma comparação integrativa e contrastiva, com foco nas semelhanças e diferenças entre ambos os modelos de precedentes.

E foi uma comparação tanto conceitual, com foco em conceitos e termos, quanto funcional, com foco nas possíveis soluções para os problemas jurídicos por meio da experiência de cada modelo analisado.

Evidentemente, a tese não propôs a simples adoção de modelos estrangeiros por quem quer que seja. A transposição de regras estrangeiras, sem discussão e adaptações prévias, invariavelmente leva a soluções inadequadas às tradições e à realidade do país receptor. Devemos restar longe dos viralatismos de ontem e de hoje.

No entanto, os sistemas judiciais de qualquer país ocidental enfrentam essencialmente os mesmos problemas básicos, que normalmente tentam resolver por meios semelhantes de justiça (embora às vezes com resultados diferentes). Na verdade, assim como Lorenzo Zucca (um dos meus orientadores no doutorado), “acredito na possibilidade de enriquecer a própria compreensão de diferentes experiências nacionais comparando-as e identificando padrões e diferenças comuns.

Por essa razão, a comparação aguça a compreensão: aponta para o papel das contingências e das práticas locais na formação de conceitos jurídicos” (em “Constitutional Dilemmas: Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA”, Oxford University Press, 2007). Embora consciente de que a doutrina do stare decisis apresenta peculiaridades em cada um dos países onde vem sendo adotada, uma vez alcançada a sua sistematização conceitual, se esses resultados teóricos forem precisos, países de quaisquer tradições podem considerar conjuntamente algumas medidas para melhorar seus modelos de precedentes e lidar melhor com os seus problemas.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Artigo

Sempre comparando

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa do Pixabay
Arte ilustrativa do Pixabay

Outro dia, conversando com amigos professores da querida Universidade Federal do RN (UFRN), confessei o meu amor por aquilo que convencionamos chamar de “direito comparado”, um “direito”/disciplina/método de estudo que, frequentemente, é objeto de mal-entendidos.

O papel do direito comparado na “arquitetura” da ciência jurídica é realmente assunto para debates. Mas é certo afirmar que ele não é um direito no sentido de um conjunto de normas que visa disciplinar determinada matéria. O direito comparado está mais para uma disciplina da ciência jurídica (temos o aspecto acadêmico da coisa) e, sobretudo, para um método de estudo do direito. E como método serve, por exemplo, mediante a comparação: (i) para se entender o direito dos diversos países em geral; (ii) para se obter uma melhor compreensão do respectivo sistema jurídico nacional (por exemplo, quando se compara o que se dá em outros países para melhor interpretar/aplicar as regras internas); (iii) para se melhor empreender uma possível reforma da legislação/direito de determinado país; (iv) ou mesmo, de forma mais ambiciosa, como ferramenta para a unificação sistemática de um determinado ramo do direito ou de um sistema jurídico supranacional como um todo.

No mais, essas comparações podem se dar de várias formas. Multilateralmente (entre vários sistemas jurídicos) ou bilateralmente. Podem ser integrativas e/ou contrastantes, focando em semelhanças e/ou em diferenças. Podem ser macrocomparações (de dois ou mais sistemas jurídicos nas suas inteirezas) ou microcomparações, que recaem sobre categorias ou instituições peculiares aos sistemas jurídicos comparados (desde coisas gerais como um determinado ramo do direito até coisas bem específicas como a disciplina que é dada a determinado tipo de contrato nos países comparados). E por aí vai.

Sempre especulei, para os amigos e para mim mesmo, que esse meu amor pelo direito comparado talvez decorresse do fato de eu adorar me aventurar – hoje menos do que quando mais jovem – com outros povos e outras culturas. Uma vocação para tanto?

Mas haveria também um quê daquilo que chamamos de “acaso da vida”.

Há muitos anos, fui premiado pelo British Council com duas bolsas de estudo no Reino Unido. A primeira delas recebi para participar de seminário e de período de pesquisa em tradicional universidade desse país. O ano era 1999, e estive, por cerca de duas semanas, em Durham, cuja Universidade do mesmo nome, de reconhecida fama, é a terceira mais antiga da Inglaterra, só ficando atrás de Oxford e Cambridge.

Nesse período, iniciei a pesquisa e aquisição da bibliografia que veio a ser utilizada na minha dissertação de mestrado. Posteriormente, no ano de 2002, uma outra oportunidade de estudos em universidades da Inglaterra me foi dada. Dessa feita, primeiro na Universidade de Oxford, junto ao Corpus Christi College; em seguida, junto à Universidade de Northumbria, na cidade de Newcastle upon Tyne. Essa segunda visita de estudos, mais longa e proveitosa, durou, ao todo, cerca de dois meses. Daí também recolhi muito material precioso.

Acredito que, desde então, incuti-me da lição de René David (em “Os grandes sistemas do direito contemporâneo”, Martins Fontes, 1993) acerca do direito comparado: ele “é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional”.

Com os anos, o contato com a literatura jurídica inglesa e americana, sobretudo na temática dos precedentes judiciais, se estreitou. Sem prejuízo da pesquisa e da análise da doutrina jurídica continental europeia, preferencialmente aquela em língua portuguesa, espanhola, francesa e italiana, que consigo ler com razoável competência.

Por fim, como “cereja do bolo”, veio meu doutorado/PhD no Reino Unido, no King’s College London – KCL, entre os anos de 2008 e 2013, do início da pesquisa à obtenção do título. Fazendo uso do conceptualismo e da comparação entre as tradições do civil law e do common law para a construção e apresentação da minha tese, não preciso entrar em detalhes sobre o quão importante o direito comparado foi para a minha formação.

Assim, seja por vocação ou por obra do destino, reafirmo aqui o meu amor pelo tal direito comparado.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

O historiador comparatista

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Por Marcelo Alves

Livro em coleção especial da Universidade de Brasília (Foto: Reprodução do BCS)
Livro em coleção especial da Universidade de Brasília (Foto: Reprodução do BCS)

Grande nome da história do direito e da política em nosso país, o potiguar Amaro Cavalcanti (1849-1922) é autor, dentre muitos outros títulos, de “Regime Federativo e a República Brasileira” (1900), um clássico das nossas letras jurídicas, escrito na virada do século XIX para o XX. Nele, constatando a ignorância da maior parte do nosso público sobre o sistema político-administrativo federativo e a necessidade de se “firmar, enquanto é tempo, a boa regra e doutrina contra certas ideias preconcebidas e a continuação de práticas abusivas” na nossa jovem República, o autor promete o seu “sincero empenho de concorrer para a satisfação da necessidade apontada”.

E, de fato, ele bem estabelece uma “teoria do regime federativo, tão completa quanto possível nos limites traçados”, servindo-se, para isso, “da melhor lição dos autores, que no estudo da matéria são reputados os mais proficientes e abalizados”.

De logo, entusiasta que sou do direito comparado, sobretudo quando misturado com o conceptualismo jurídico (que visa a sistematizar e esclarecer os conceitos e termos do direito), chamo a atenção para a busca do autor em estabelecer conceitos precisos acerca das expressões/termos Estado unitário, confederação e federação, o que não era de todo comum em sua época.

Amaro Cavalcanti afirma ser o Estado unitário ou simples quando a “organização política de um povo em determinado território é a de um governo geral, único, com autoridade exclusiva sobre o todo”. Já a situação de um Estado simples “ligar-se a um outro ou a vários outros, e, então, sem perder cada um sua personalidade jurídica, estipularem cláusulas, de cuja aceitação mútua resulte uma nova entidade governamental com direitos próprios independentes, não só, vis-à-vis dos governos dos Estados unidos, como também, em relação a quaisquer outros Estados estranhos”, é o que se entende por vínculo federativo, como gênero a englobar as espécies confederação e federação.

Como explica Amaro, “apesar da consonância dos vocábulos e da similitude dos caracteres e dos atos” que se oferecem à primeira vista, o fato é que “confederação e federação, no atual momento significam coisas sabidamente distintas, ou mesmo regimes políticos diferentes, assim considerados no direito público dos povos modernos”.

Segundo ele, “coube à rica terminologia da língua alemã e às condições históricas da vida política desse povo ocasião memorável para o emprego de vocábulos, que fixassem a significação especial do que se devia entender por confederação e federação; designando-se a primeira pela expressão ‘Staatenbund’, e a segunda por ‘Bundesstaat’”.

Reprodução de edição original (BCS)
Reprodução de edição original (BCS)

Amaro tem a confederação de Estados como meio mais precário, muitas vezes temporário, de segurança e defesa comum dos membros confederados, com uma mínima renúncia de poder em prol da confederação pactuada. E afirma: “Quando, porém, os Estados soberanos, que se ligam, querem dar-se uma coesão e homogeneidade, renunciando em favor do poder federal a maior ou melhor parte das suas prerrogativas, a união, ora instituída, é uma federação ou Estado-federal.

Este pressupõe, não, um simples pacto, mas uma constituição federal, com um governo, dotado de todos os poderes, legislativo, executivo e judiciário, cuja ação estende-se, em maior ou menor escala, sobre os próprios negócios e interesses de cada um dos Estados federados”, tanto no que diz respeito aos negócios internos, como às relações externas do país.

É também interessantíssimo o passeio que Amaro Cavalcanti faz pela história, nos mostrando onde estão as origens assim como a evolução do que hoje chamamos de federação.

Ele trata do federalismo na Antiguidade e nos ensina: “organizações políticas, possuindo os caracteres, às vezes, de uma simples aliança ou liga temporária, e outras vezes, as condições de uma verdadeira confederação de Cidades ou Estados, são fatos, pode-se dizer, comuns ou frequentes nas histórias dos diversos povos antigos. Não querendo remontar além do berço da nossa civilização – Grécia, só esta oferece numerosas provas do nosso acerto; e, nomeadamente, a Amphyctionia, composta dos doze povos principais da raça grega, podia talvez ser mesmo invocada, como uma das origens históricas das uniões federativas dos Estados modernos”.

Leia também sobre Amaro Cavalcanti: O jurista federal.

Amaro também descreve fenômenos aglutinativos mais recentes, em forma de confederação ou federação, a exemplo das idas e vindas da história alemã e da Confederação Suíça. Até chegar na Federação Brasileira. Mas não sem antes passar pelo clássico exemplo dos Estados Unidos da América, para quem ele, a meu ver, tendo ali vivido e estudado, dedica o seu mais sincero entusiasmo. É sobre esse retrato entusiasmado da Federação estadunidense que conversaremos na semana que vem.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL