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Crônica

Uma família ocidental

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa com recurso de Inteligência Artificial para o BCS
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No mundo ocidental, é comum contrapormos duas famílias ou tradições jurídicas: o “common law” e o “civil law”. Corriqueiramente, como lembra Thomas Ian McLeod (em “Legal Method”, Macmillan, 1996), a primeira expressão é usada para reunir os sistemas jurídicos de certos países (a Inglaterra e outros que a seguiram, como os Estados Unidos, a Nova Zelândia, a Austrália e o Canadá) em uma família ou tradição jurídica com características próprias e comuns (sobretudo a grande importância dada aos precedentes judiciais), em contraposição à família jurídica do civil law ou romano-germânica, também com seus caracteres comuns (sobretudo a grande relevância dadas às leis e aos códigos), à qual estão historicamente filiados os sistemas jurídicos da maioria dos países da Europa Ocidental e também o nosso querido Brasil.

Entretanto, apesar das origens diversas e do desenvolvimento até certo ponto paralelo, países filiados à tradição do civil law e países filiados à tradição do common law tiveram uns com os outros, no passar dos séculos, inúmeros contatos. No passado, instituições do common law foram absorvidas pelo civil law, e vice-versa. Hoje em dia, com a facilidade das comunicações e do intercâmbio cultural, um jurista inglês pode estar conectado com um jurista brasileiro em tempo real. Isso faz com que os sistemas se aproximem cada vez mais.

A noção de direito progride no sentido de ser concebida igualmente nos países do common law como o é nos países do civil law. E, no que toca ao principal ponto distintivo entre as duas tradições, é possível até dizer que, para se decidir, hoje, tanto no civil law como no common law, é necessário consultar tanto a lei como as decisões judiciais precedentes. Apenas no primeiro, começa-se por consultar a lei; no segundo, a primazia recai sobre as decisões judiciais. Mas, ao final, trabalhando com todos os dados, tende-se, em ambos os casos, a chegar à solução mais acertada.

Talvez a verdade seja que as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos dos países filiados a um dos modelos, quando comparados com os sistemas dos países filiados ao outro modelo, tenham sido – ou ao menos sejam hoje – supervalorizadas pelos operadores do direito.

Na verdade, como outrora já anotava René David (em “Os grandes sistemas do direito contemporâneo”, Martins Fontes, 1993), “a tentação para falar de uma família de direito ocidental é tanto mais forte quanto é certo que existem, em certos países, direitos que não se sabe bem a qual das duas famílias pertencem, na medida em que tiram alguns dos seus elementos à família romano-germânica, e outros à família da common law”. Referia-se então o grande comparatista francês aos direitos da Escócia, de Israel, da União Sul-Africana, da província do Quebec e das Filipinas.

A lição de Robin M. White e Ian D. Willock (em “The Scottish Legal System”, Tottel Publishing, 2007), tomando por base a Escócia, é esclarecedora: “O direito escocês participa de um pequeno grupo de sistemas ‘mistos’ ou ‘híbridos’, que se divide entre o civil law e o common law. Outros sistemas mistos ou híbridos são, em razão das idiossincrasias das suas histórias coloniais, o estado americano da Louisiana, a África do Sul, a província canadense do Quebec e o Sri Lanka. Diz-se ser o direito escocês pertencente ao civil law, na medida em que o direito romano e o direito dos países do civil law influenciaram ele, e também pelo fato de que, quando o ensino jurídico nas universidades escocesas era menos disseminado, os estudantes comumente tinham por referência a França (antes da Reforma) e os Países Baixos (após) para os seus aprendizados. Todavia, o direito escocês não é codificado e, desde o século XIX, especialmente desde meados do século XX, ele tem aceitado o precedente judicial como uma fonte do direito nos moldes do common law”.

Bom, nunca esqueçamos que, em ambas as tradições – civil law e common law –, o direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas coincidentemente em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do direito – e aqui se está falando da concepção de justiça que, em ambos os casos, é a mesma – impõe semelhantes soluções para as questões jurídicas em ambas as famílias.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

A recente influência do common law

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Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa com recursos de Inteligência Artificial para o BCS
Arte ilustrativa com recursos de Inteligência Artificial para o BCS

A conformação do direito brasileiro, assim como da grande maioria dos países do Novo Mundo, é o resultado de uma mistura de herança histórica, filosofias sucessivamente em voga e disposições legislativas, antigas e recentes.

No início da história do Brasil, as antigas normas importadas de Portugal ofereciam soluções satisfatórias para a maioria das questões jurídicas da nova colônia e, em seguida, do novo país. Entretanto, o direito brasileiro foi progressivamente se adaptando à nossa realidade. Um direito rudimentar foi desenvolvido no Brasil durante o período do Primeiro Império. Surgiram as nossas primeiras codificações. O direito brasileiro foi sendo fortemente influenciado pelo direito produzido em países da Europa Continental, levando-o à histórica ligação com a tradição romano-germânica ou do civil law, cujos conceitos aqui prevalecem sobre a prática do common law. Vários ramos do direito brasileiro são codificados, embora as leis não codificadas também desempenhem um papel substancial na estrutura do sistema jurídico.

Entretanto, se o direito brasileiro acabou optando por uma associação com o civil law (lembremos que os códigos e as leis ainda são a nossa primeira fonte formal para a aplicação do direito), ele não ficou, sobretudo nos últimos 30 ou 40 anos, imune à influência do common law.

Como bem já explicava Cândido Rangel Dinamarco (em “Fundamentos do processo civil moderno”, Malheiros Editores, 2002), uma das tendências mais visíveis em toda a América Latina é “a absorção de maiores conhecimentos e mais institutos inerentes ao sistema da common law. Plasmados na cultura europeia-continental segundo os institutos e dogmas hauridos primeiramente pelas lições dos processualistas ibéricos mais antigos e, depois, dos italianos e alemães, os processualistas latino-americanos vão se conscientizando da necessidade de buscar novas luzes e novas soluções em sistemas processuais que desconhecem ou minimizam esses dogmas e se pautam pelo pragmatismo de outros conceitos e outras estruturas.

O interesse pela cultura processualista dos países da common law foi inclusive estimulado por estudiosos italianos que, como Mauro Cappelletti e Michele Taruffo, desenvolveram intensa cooperação com universidades norte-americanas. Os congressistas internacionais patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de toda origem e isso vem quebrando as barreiras existentes entre duas ou mais famílias jurídicas, antes havidas como intransponíveis. Ainda há o que aprender da experiência norte-americana das class actions, das aplicações da cláusula due process of law, do contempt of court e de muitas das soluções do common law ainda praticamente desconhecidas aos nossos estudiosos – mas é previsível que os estudos agora endereçados às obras jurídicas da América do Norte conduzam à absorção de outros institutos”.

De fato, nos últimos decênios, colocando como ponto de partida a adoção e o desenvolvimento das ações coletivas, o legislador brasileiro tem se voltado progressivamente para os países que adotam o common law a fim de buscar ideias para o aprimoramento da sua legislação e do seu direito, especialmente em áreas como o direito processual. No Brasil contemporâneo, devido à globalização, a absorção dessas práticas do common law – incluindo um uso mais amplo e criativo de precedentes vinculantes nos tribunais – intensificou-se visivelmente.

Há até quem diga – e eu mesmo questionei isso na minha tese de doutorado/PhD no Reino Unido, no King’s College London – KCL, intitulada “The Brazilian Model of Precedents: a New Hybrid between Civil and Common Law?” (em português, algo como “O modelo brasileiro de precedentes: um novo híbrido entre o civil law e o common law?”) –, com fundamento na atual relevância do uso dos precedentes como fundamento para os nossos pronunciamentos judiciais, que o sistema jurídico brasileiro provavelmente se tornará, no futuro, no que toca ao balanço leis/precedentes, um exemplo do que apelidamos de “sistema jurídico híbrido ou misto”.

Aliás, a própria questão da existência de sistemas jurídicos híbridos ou mistos mundo afora deve ser assunto para um outro papo nosso. Aguardem. É palavra de escoteiro.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL

Crônica

Aproximando e aprendendo

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Por Marcelo Alves

Fredie Didier Júnior - um dos maiores processualistas do país (Foto: reprodução da Esmec)
Fredie Didier Júnior – um dos maiores processualistas do país (Foto: reprodução da Esmec)

Na semana passada, afirmei aqui que (veja AQUI), apesar das origens diversas e do desenvolvimento até certo ponto paralelo, países filiados à tradição do civil law (ou romano-germânica) e países filiados à tradição do common law tiveram uns com os outros, no passar dos séculos, inúmeros contatos. E se, no passado, instituições do common law foram absorvidas pelo civil law (e vice-versa), esses contatos, recentemente, vêm, cada vez mais, se estreitando.

Hoje, por exemplo, com a facilidade das comunicações e do intercâmbio cultural, um jurista ou operador do direito inglês pode estar conectado com um congênere brasileiro em tempo real. Isso faz com que os sistemas e os seus atores se aproximem e reciprocamente se aprimorem cada vez mais.

O fato é que hoje estou ainda mais certo dessa afirmação.

Por uma dessas coincidências da vida, praticamente no mesmo dia em que o texto acima era publicado, eu assistia a uma maravilhosa palestra do professor Fredie Didier Júnior sobre a importantíssima temática dos precedentes judiciais.

O pano de fundo da palestra do professor Didier foi incrivelmente coincidente com isso que tenho defendido, aliás já de algum tempo: que as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos dos países filiados a um dos modelos, quando comparados com os sistemas dos países filiados ao outro modelo, têm sido supervalorizadas pelos operadores do direito. E no que toca ao Brasil, o nosso país, apesar de filiado à tradição do civil law, historicamente não permaneceu estranho à influência do precedente vinculante.

Motivado por diversos fatores (entre eles, o de alcançar a uniformidade de entendimento sobre as questões jurídicas e o de garantir maior celeridade na prestação jurisdicional), sempre existiram tipos de decisões ou conjunto de decisões, fruto de variados institutos processuais, de seguimento obrigatório para os demais órgãos do Judiciário (às vezes para todos, outras só para alguns) e para a Administração como um todo. E a coisa vem só evoluindo: partimos dos antigos assentos portugueses, criamos um bocado de decisões de caráter vinculante (tipo a badalada súmula do STF) e chegamos ao CPC de 2015.

Essa aproximação, aliás, deve ser estendida a todo o processo civil e mais além. Como advertia, há mais de dois decênios, o professor Cândido Rangel Dinamarco (em “Fundamentos do processo civil moderno”, Malheiros, 2002), uma das tendências mais visíveis na América Latina é “a absorção de maiores conhecimentos e mais institutos inerentes ao sistema da common law.

Plasmados na cultura europeia-continental segundo os institutos e dogmas hauridos primeiramente pelas lições dos processualistas ibéricos mais antigos e, depois, dos italianos e alemães, os processualistas latino-americanos vão se conscientizando da necessidade de buscar novas luzes e novas soluções em sistemas processuais que desconhecem ou minimizam esses dogmas e se pautam pelo pragmatismo de outros conceitos e outras estruturas. O interesse pela cultura processualista dos países da common law foi inclusive estimulado por estudiosos italianos que, como Mauro Cappelletti e Michele Taruffo, desenvolveram intensa cooperação com universidades norte-americanas.

Os congressistas internacionais patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de toda origem e isso vem quebrando as barreiras existentes entre duas ou mais famílias jurídicas, antes havidas como intransponíveis. Ainda há o que aprender da experiência norte-americana das class actions, das aplicações da cláusula due process of law, do contempt of court e de muitas das soluções do common law ainda praticamente desconhecidas aos nossos estudiosos – mas é previsível que os estudos agora endereçados às obras jurídicas da América do Norte conduzam à absorção de outros institutos”.

Estou de acordo também com o professor Dinamarco. Ainda temos muito o que reciprocamente aprender com as outras culturas. Aprender é muito bom! Em especial se “audaciosamente indo aonde ninguém jamais esteve”.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL

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A “codificação” do common law

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Por Marcelo Alves

Os códigos são instrumentos legais relevantíssimos para os sistemas jurídicos filiados à tradição do civil law (caso do Brasil). Argumentos em prol da codificação abundam: segurança, estabilidade, certeza e sistematização são alguns que aparecem como proeminentes. Como disse certa vez, “a codificação apresenta essa série de vantagens que não se dão em outros casos em que o direito não haja sido condensado em normas legais harmonizadas e organizadas. Ela é uma ferramenta para o jurista, mas o é também para o prático ou leigo, que conseguem, com relativa facilidade, visualizar as leis aplicáveis a determinada situação. Um código, como documento único e sistematizado, é, sobretudo, um documento de fácil acesso ao grande público”.

Foto ilustrativa
Foto ilustrativa

Como sabemos, os códigos não são instrumentos típicos do common law. Todavia, países filiados às tradições do civil law e do common law tiveram uns com os outros inúmeros contatos. Instituições foram absorvidas reciprocamente. Os contatos vêm se estreitando. E uma das recentes consequências disso é a progressiva “legalização” ou mesmo “codificação” do common law.

Não que o direito inglês, por exemplo, esteja desnaturado em relação à tradição do common law. O material fundamental do direito inglês continua sendo os precedentes judiciais ou common law, e a produção legislativa visa, sobretudo, completar ou aclarar a aplicação desse common law. Já se disse, registra José Luis Vasquez Sotelo (em “A jurisprudência vinculante na common law e na civil law”, que consta do livro “Temas atuais de direito processual ibero-americano”, Forense, 1998), que, “se todas as leis do Reino fossem revogadas, na Inglaterra teríamos o mesmo ordenamento jurídico, embora mais lento e menos funcional. Ao contrário, se imaginarmos a conservação das leis e a revogação do common law, o que resultaria não seria um ‘sistema’ jurídico nem um ordenamento, mas sim um conjunto de regras desorganizadas, sem harmonia e concerto”.

Entretanto, não se pode negar, por lá, a enorme produção legislativa dos últimos tempos. Os Parlamentos, cada dia com mais frequência, regulam setores da vida através de leis. De fato, hoje, o sistema jurídico inglês e os sistemas dos demais países filiados ao common law vêm se tornando legalmente normatizados e, hoje, é difícil encontrar-se uma decisão judicial que não faça referência a alguma lei.

Esse fenômeno é observado por Eduard D. Re (em “Stare Decisis”, Revista Jurídica, n. 198, p. 25-35, abr. 1994), quando diz, até com certa ousadia, que, “atualmente, a legislação cobre tão extensamente quase todos os ramos do direito, tanto público como privado, que não se pode mais pressupor que o ponto de partida [de uma decisão] seja um precedente judicial. Comumente, o ponto de partida deve ser a política legislativa expressa num texto legal significativo. Os tribunais, naturalmente, devem interpretar e aplicar a legislação”.

Aliás, no já distante ano de 1982, a partir de anotações de aulas proferidas em 1977, Guido Calabresi publicava a obra “A common law for the age of statutes” (Harvard University Press, 1982), premiada pela American Bar Association, que enfocava essa questão. Há quem diga mesmo que o direito inglês está prestes a entrar, se já não entrou, na era dos statutes, tendo a lei, nesse sistema, quase o mesmo papel que possui nos países filiados à tradição romano-germânica.

A questão tem chegado a tal ponto que – em parte em razão do número crescente de precedentes, que torna excessivamente laboriosa a tarefa de consultá-los, em parte porque o número de statutes tem crescido bastante – os ingleses e os norte-americanos, particularmente, nos últimos tempos, vêm produzindo séries de “restatements”, isto é, espécies de “codificações” no estilo europeu, porém desprovidas de autoridade oficial. Essas consolidações particulares são vistas como as antecessoras de codificações oficiais que surgirão no futuro.

E até mais: antes mesmo de partir para investigar a temática em doutorado na Inglaterra, li, de Barbosa Moreira, “Uma novidade: o Código de Processo Civil inglês” (em Revista de Processo, n. 99, p. 74, jul./set. 2000): “Desde 26 de abril do ano de 1999, tem a Inglaterra um código de processo civil, sob a denominação oficial Rules of Civil Procedure. Substituindo a fragmentária disciplina anterior, e afastando-se de longa usança nacional, o novel diploma regula a matéria em termos sistemáticos e compreensivos (com ressalva do procedimento recursal e da execução). Uma autêntica novidade, cujo surgimento vem sendo apregoado como a maior transformação legislativa, nesse terreno, há mais de século”.

Bom, para terminar, apenas anoto: aqui a recíproca é especificamente verdadeira, uma vez que, dentre os diversos institutos do common law que vêm sendo absorvidos por nós do civil law, está a contraparte in casu, que é o precedente judicial vinculante.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL

Crônica

Descoberta tardia, absorção acelerada

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Por Marcelo Alves

Mais uma vez, volto a tratar da tradição jurídica anglo-americana – o dito common law –, agora para registrar a nossa descoberta tardia da filosofia do direito produzida pela imaginação dos grandes juristas estadunidenses.

De fato, paralelamente à formação do nosso arcabouço jurídico/legal, o desenvolver da nossa filosofia do direito baseou-se em ideias originadas em países da Europa Continental. Grosso modo, duas concepções filosóficas dominaram a filosofia do direito brasileira durante os séculos XIX e XX: as concepções naturalista e positivista do direito.common law - 2

Na primeira, reconhece-se um direito que se baseia na razão, na qualidade do ser humano individual ou coletivo, ou mesmo na relação entre os seres humanos e Deus, que preexiste ao direito positivo, este feito pelos homens ou pelo Estado. Na segunda, que se opõe à ideia de um direito natural, o direito é apenas positivo, no sentido de que é feito pelo homem/Estado, sendo a função do operador do direito, sobretudo, manter a integridade lógica do ordenamento jurídico assim criado.

Todavia, recentemente (nos últimos 30 anos, é certo), os juristas brasileiros têm conhecido e dado vazão, mesmo que inconscientemente, a ideias de escolas tipicamente estadunidenses, como a American Sociological School of Jurisprudence e o American Legal Realism.

A visão de que o direito é, ou deve ser, a maximização das necessidades sociais e a minimização de suas tensões e custos, tal como afirmada pela escola sociológica americana, por exemplo, vem sendo cada vez mais aplicada na justiça criminal brasileira. E mesmo antes de haver um respaldo legal para tanto. Engajados nesse equilíbrio de interesses – e negando a visão tradicional de mera declaração de uma lei penal fixa – muitos promotores e juízes já vinham ponderando em suas manifestações sobre os prós e contras de um longo processo penal. E, ao considerar a pouca relevância do crime cometido, não denunciavam ou absolviam o réu do processo.

Em vários tons, esse tipo de concepção foi sendo absorvida pela lei brasileira, como, por exemplo, no Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

Nos últimos anos, a comunidade jurídica brasileira também tem se debruçado sobre as ideias do realismo jurídico americano, que consiste, em linhas gerais, na adoção de um método empírico de investigação científica em que (i) se destaca a realidade concreta e subjetiva de cada caso, (ii) se reconhece a possibilidade de criação do direito por decisões judiciais, (iii) e mesmo se atribui um papel não decisivo à lei em sentido estrito. E isso vem abalando a doutrina segundo a qual os juízes devem apenas aplicar regras pré-existentes. Argumentam os “realistas brasileiros” que isso sempre foi uma “ilusão”, porque os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências políticas ou morais e escolhem uma norma adequada como racionalização. Esses realistas exigem, assim, uma abordagem científica que se concentre tanto no que os juízes dizem como no que eles fazem, e no real impacto que suas decisões têm nas mais amplas camadas da sociedade brasileira. É fundamental entender isso para que o direito possa ser aprimorado.

Bom, mas será que a adoção dessas ideias estadunidenses é uma boa para o Brasil?

Não enxergo diferença ontológica entre o direito brasileiro e o dos países da tradição do common law. Em ambos os casos, o direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas em voga puseram em primeiro plano o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do direito – a concepção de justiça que, em ambos os casos, é a mesma – impõe semelhantes soluções para as questões jurídicas em ambos os casos.common law

Ademais, do ponto de vista do pós-positivismo no Brasil (ou de um neoconstitucionalismo) – que traz para o direito questões que se situavam fora das fronteiras do discurso jurídico: política, direitos sociais fundamentais e, sobretudo, uma potencial transformação da sociedade pelo direito –, a fusão do direito brasileiro em uma perspectiva de direito global é ainda mais necessária.

O ordenamento jurídico brasileiro deve dar efetividade às normas constitucionais substantivas, que, por sua vez, protegem valores como igualdade, segurança e celeridade nas decisões judiciais. Diante dessa necessidade, o Estado brasileiro é sempre obrigado a levar em consideração ideias ou mecanismos que melhorem a prestação jurisdicional como um todo.

Mas será que essa absorção, embora tardia, não está por demais acelerada? E, sobretudo, será que esse “transplante” não está carecendo de adaptações a esse organismo vivo que é o Brasil?

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL

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Diferenças no common law

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Por Marcelo Alves

A pedido de amigos, vou voltar a uma temática tratada dia desses, o common law, a conhecida tradição jurídica anglo-americana, desta feita para abordar algumas diferenças entre os direitos dos dois principais países a ela filiados, o Reino Unido e os Estados Unidos da América.

Sede da Suprema Corte dos Estados Unidos (Foto: Web)
Sede da Suprema Corte dos Estados Unidos (Foto: Web)

Como sabemos, a formação dos EUA remonta à fundação, pelos ingleses, nos albores do século XVII, de colônias independentes no chamado novo mundo (a primeira, em 1607, foi a Virginia). E, hoje, com a exceção do estado da Luisiana, o direito dos EUA está identificado com os princípios do common law inglês: conceitos semelhantes do direito e de suas funções, divisões similares quanto aos seus ramos, desenvolvimento de institutos jurídicos idênticos (torts, trust etc.) e um papel fundamental para o precedente judicial, entre outros.

Entretanto, no decorrer da história, o direito americano adquiriu características que o fazem diferir do direito inglês. A existência de uma Constituição escrita e rígida, o princípio da supremacia da constituição, o fato de ser uma federação, a descentralização do Poder Judiciário, a existência de alguns códigos, para citar as mais importantes, são singularidades que de fato fazem o direito americano algo diferente do seu modelo inspirador.

COMPREENDE-SE ISSO BEM quando se faz uma comparação direta entre alguns aspectos dos dois sistemas jurídicos. Victoria Sesma, com o seu “El precedente en el common law” (Civitas, 1995), nos poupa parte desse trabalho: “Em primeiro lugar, a fundamentação do direito do common law (isto é, que o direito está baseado na autoridade não escrita do costume) é rejeitada nos EUA, onde está claro que a Constituição é a fonte fundamental e superior do sistema jurídico dos EUA. (…). Além disso, a Constituição americana prevalece sobre qualquer lei, enquanto que na Inglaterra o poder do Parlamento é ilimitado. Isto tem levado a que (devido à frequente necessidade de interpretação de preceitos constitucionais) os juízes dos EUA tenham enfrentado muito mais que os ingleses problemas de política pública (public policy), em particular no conflito entre direitos inalienáveis (vested rights) e política do estado social (social state policy). (…). Em segundo lugar, os EUA (diferentemente da Inglaterra) têm uma estrutura federal em que há dois sistemas de tribunais: estaduais e federais. Aqui não somente existem jurisdições próprias em cada estado, como também há uma multiplicidade de jurisdições federais ao longo de todo o território dos EUA e não somente na capital federal. A dispersão da organização judicial nos EUA acarreta problemas que não se apresentam na Inglaterra, e se tende a adotar atitudes mais flexíveis a respeito da autoridade das decisões judiciais. Em terceiro lugar, a necessidade de uma sistematização do direito se sentiu antes e mais urgente nos EUA que na Inglaterra, devido à quantidade de material jurídico, que é tanta, que se tornou praticamente inviável administrá-lo”.

Por fim, no que tange aos precedentes judiciais, área de minha expertise, o direito americano possui uma visão bem peculiar. Se bem que a função do precedente seja basicamente a mesma, os conceitos dos institutos sejam os mesmos, ele é mais flexível, mais pragmático e menos conservador que o direito inglês. Como regra, os precedentes devem ser seguidos porque, no interesse da sociedade, o direito deve ser estável e uniforme.

Mas, como consta da decisão da Supreme Court em Hertz v. Woodman 218 US 205 [1910], a regra do stare decisis não é inflexível. Mesmo em se tratando de um precedente a priori obrigatório, os tribunais americanos não se consideram obrigados a segui-lo se ele não prima pela correção e razoabilidade; ademais, a validade de um precedente está condicionada à situação política, econômica e social presente.

As diferenças são justificáveis. Primeiramente, o número de precedentes nos EUA é colossal. Um sistema de Justiça Federal, ao lado de dezenas de sistemas estaduais, faz com que se tenham comumente precedentes contraditórios. E isso dá aos juízes a possibilidade de escolha do precedente mais adequado. Em segundo lugar, a rápida expansão americana implica mudanças políticas e sociais e isso sugere, comparando-se com a conservadora Inglaterra, que a estrita adoção da doutrina do stare decisis seja mais problemática.

Por derradeiro, as questões constitucionais têm um papel crucial nos EUA. A interpretação do direito constitucional – eminentemente político – é caracterizada pela flexibilidade. E essa flexibilidade, na aplicação dos precedentes judiciais constitucionais, contamina, em maior ou menor grau, as outras áreas do direito. Fato!

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL