Em tempos de discussões acerca dos direitos das minorias e da proteção aos seus valores, impende explicitar o que se denomina lugar de fala.
O termo foi abordado pela filósofa Djamila Ribeiro, especialmente no contexto de discussões sobre direitos, reivindicações e percepções de grupos sociais historicamente marginalizados – como mulheres, negros e pessoas LGBTQ ou LGBTI.Nesse sentido, a autora pretende promover um amplo e plural debate no tocante a essas minorias no seio da sociedade. Como se sabe, não é de hoje que esses grupos veem seus direitos fundamentais violados por uma maioria que apregoa um modelo de vida que entendem correto.
Com efeito, o que se percebe atualmente, sobretudo nas redes sociais, é uma agressão constante a essas pessoas que, no mais das vezes, são caladas e violentadas por um sistema opressor de viés eminentemente misógino, LGBTQfóbico, racista e excludente.
A guinada à direita que experimenta boa parte do mundo, inclusive o Brasil, tem na pauta conservadora um expediente para minimizar a discussão do lugar desses grupos perante à sociedade.
Assim, nada melhor que as pessoas que sofrem essa discriminação tenham o direito fundamental de expor suas ideias, com conhecimento de causa, e que mostrem a violência a qual estão diariamente expostas.
Os direitos fundamentais, em um Estado Democrático de Direito, pertencem à toda coletividade – maioria e minoria – pois são direitos que ultrapassam um único indivíduo. São, destarte, direitos inalienáveis e que não admitem qualquer sorte de transação.
Em artigo que abordou o tema, no Congresso Científico realizado na Faculdade Católica do Rio Grande do Norte (FCRN), as discentes Lorena Maria e Diana Maria escreveram:
“A convivência em sociedade impõe a necessidade de criação de normas que visem garantir a boa convivência entre os indivíduos. O lugar de fala, abordado neste artigo, busca restituir o espaço dos indivíduos culturalmente silenciados, independentemente do motivo. Além disso, visa garantir a pluralidade de pensamento, fatores admitidos na Carta Magna”.
E continuam:
“Os direitos fundamentais, vinculam-se a esse contexto quando se relacionam com o direito à liberdade, à democracia e à informação, já que têm por objetivo assegurar a dignidade da pessoa humana”.
Nesse contexto, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) criminalizou a homofobia e a transfobia, equiparando à prática de racismo, embora ainda falte concluir o julgamento.
Portanto, o entendimento e o debate sobre o conceito de lugar de fala revelam-se da maior importância nos dias que correm, assegurando-se a esses grupos minoritários os seus inalienáveis direitos fundamentais, com voz e vez.
Odemirton Filho é bacharel em Direito e oficial de Justiça
De início, alerto que entendo que condutas racistas motivadas pela homofobia e transfobia merecem a criminalização. E isto por várias razões, mas destaco quatro.
Uma, porque a própria necessidade de criminalizar o racismo se verifica estampada na Constituição Federal (art. 5º, inc. XLII). Duas, qualquer conduta discriminatória, inclusive e sobretudo aquelas dirigidas à opção sexual, atenta contra direitos e liberdades fundamentais (Constituição Federal, art. 5º, inc. XLI). Três, ocorreu grave omissão por parte do legislador, quando, da feitura da Lei nº 7.716, de 5/1/1989, apenas tornou crime a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Quatro, observa-se, na realidade brasileira, vários e graves crimes motivados pela homofobia e transfobia.
Não resta dúvida, portanto, que condutas lastreadas por fundamentos homofóbicos e transfóbicos merecem resposta penal.
Entretanto, os fins não justificam os meios.No sistema social, as normas jurídicas promovem, como uma de suas finalidades, a resolução de conflitos gerados pelo constante choque de interesses. O sistema jurídico, deste modo, deve possuir harmonia e regras hierárquicas para criar a tão aclamada segurança jurídica. A Constituição Federal, a chamada Lei das leis, representa o alicerce de todo este arcabouço, a partir do qual se constrói as demais normas jurídicas. Portanto, a Constituição Federal, por sua própria natureza histórica, propaga, além de seu conteúdo jurídico, toda uma carga valorativa de uma sociedade.
E, no corpo jurídico do texto constitucional brasileiro, nota-se que a dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, seguindo, desta maneira, as constituições modernas dos países democráticos.
A dignidade da pessoa humana, pode-se defender, significa mais do que um simples princípio constitucional, mas o próprio fundamento do Estado brasileiro, estabelecendo-se, assim, como baliza intransponível para todos os poderes e órgãos estatais. Assim, em raciocínio dialético simples, se a Constituição Federal é a base de todo o sistema jurídico e dignidade da pessoa humana é seu arcabouço fundante, este princípio representa o próprio fundamento de todo o sistema jurídico.
Por óbvio, o Código Penal e as leis penais se inserem dentro desta engrenagem jurídica, ou seja, encontram-se totalmente submissos às normas dispostas na Constituição Federal. Aquilo disforme não se recepciona ou se declara inconstitucional. E este raciocínio serve para toda e qualquer legislação.
DE OUTRO MODO, é de se destacar que há determinado princípio no texto constitucional que, respaldado pela própria ideia de dignidade da pessoa humana, esteia todo o sistema de normas penais, qual seja, o princípio da legalidade penal. O art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal é taxativo: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, para se estabelecer crimes e penas, deve-se observar determinada reserva legal. Assim, somente cabe ao legislador esta tarefa. Nenhum outro poder ou função do Estado possui esta missão.
Vale salientar que esta legalidade penal tão estreita é garantia intransponível do cidadão, construída e aperfeiçoada ao longo de séculos. Daí que não se admite qualquer tipo de analogia ou interpretação para criar crimes, ou até mesmo para alargar o alcance de seus elementos normativos descritos na norma.
Recentemente, entretanto, o STF (Supremo Tribunal Federal), por meio da ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão) nº 26/DF, aplicando interpretação conforme, determinou que a criminalização promovida pela Lei nº 7.716/89 (crimes resultantes de preconceito de raça ou cor) alcance também todos os atos motivados por homofobia ou transfobia. O pronunciamento ainda não é definitivo, mas, dos 11 (onze) Ministros, 06 (seis) já votaram favoravelmente.
A decisão do Ministro Celso de Mello, Relator da ADO referida, de inegável profundidade intelectual e jurídica, centra a ideia na defesa de que o conceito de racismo alcança todas as formas de homofobia e transfobia, não se limitando aos elementos dispostos no art. 1º da Lei Federal nº 7.716/89 (discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional).
Plenário do STF (Foto: Rosinei Coutinho)
Assim, esclarece que não se trata de substituir o Parlamento, a quem cabe a exclusiva tarefa de criminalizar condutas (criar crime e penas), muito menos de aplicar analogia in malam partem (em sentido desfavorável ao acusado de crime).
Portanto, ao sustentar que a homofobia e transfobia são vertentes do racismo, qualquer conduta praticada com esta intenção deve sofrer as sanções da mencionada Lei, que trata a respeito dos crimes resultantes do preconceito de raça ou cor. Eis o trecho do voto do Ministro Celso de Mello: “as referidas condutas ilícitas ajustam-se à noção de racismo em sua dimensão social, não havendo que se cogitar, por isso mesmo, da existência, no caso, de sentença desta Corte Suprema que se qualifique como provimento jurisdicional de caráter aditivo”.
Em sua decisão, Celso de Mello destaca ainda dois argumentos importantes para firmar seu posicionamento: os inúmeros atos de violência praticados em virtude da homofobia e transfobia, inexistindo, no entanto, qualquer proteção específica na legislação penal; a demora injustificável na análise de diversos projetos de lei que tratam acerca da criminalização de condutas motivadas pela homofobia e transfobia. Novamente, merece transcrição de parte de sua decisão: “todas essas premissas que venho de expor autorizam-me a reconhecer a existência, na espécie, de situação de evidente e inconstitucional inércia estatal inteiramente imputável ao Congresso Nacional”.
Entretanto, esta não é uma decisão vanguardista, inovadora ou progressista, como querem defender. Mas, em certa medida, completamente retrógrada, pois, além de seu viés ideológico, acende a possibilidade de destruir um dos principais pilares de garantia dos cidadãos (de todos eles, independentemente de raça, cor, origem, orientação sexual, etnia, religião ou procedência nacional), qual seja, a determinação que confere ao Parlamento a tarefa indelegável de legislar acerca da criminalização de condutas.
Hoje é uma decisão que protege determinado grupo social, que sofre, deveras, com a ausência de legislação pertinente e necessária. Amanhã, a depender do perfil ideológico do Supremo Tribunal Federal, não sabemos o que pode vir. Portanto, sendo inadmissível qualquer postura simbólica e promocional por parte do Parlamento quando se trata de criminalização de condutas, imagine-se o absurdo se esta postura parte do Judiciário, Poder que não compete criar crimes ou ampliar a aplicação dos mesmos.
Ora, não se trata simplesmente de interpretar a ordem valorativa disposta na Constituição, que enfatiza que qualquer conduta discriminatória atenta contra direitos e liberdades fundamentais, para, após argumentar que o conceito de racismo inclui todas as formas de homofobia e transfobia, enquadrar estas duas figuras nos crimes estabelecidos pela Lei nº 7.716/89.
O STF invadiu realmente o campo estatal destinado ao Legislativo.
O artigo 1º da referida Lei é claro: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. O STF, por meio da decisão do Relator na ADO 26/DF, incluiu os seguintes elementos: gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Não se defende aqui qualquer preciosismo formalista, mas garantia constitucional que não pode sofrer relativização por meio subterfúgios hermenêuticos.
A intenção do STF, parece-me clara. Veja-se a parte final do pronunciamento do Relator: “dar interpretação conforme à Constituição (…), para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional” (grifo nosso).
O STF determina que o Congresso Nacional aprove legislação que reconheça a homofobia e a transfobia como forma de racismo, independentemente da vontade dos parlamentares? Ou o STF informa que o pronunciamento judicial vale até análise pelo Parlamento de legislação acerca do tema, independentemente do resultado?
Parece-me que o STF impôs ao Legislador aprovar legislação enquadrando a homofobia e a transfobia como hipóteses de crime de racismo. E, enquanto não vem a legislação por demora inexplicável do Parlamento, o Judiciário resolve.
Deste modo, observa-se clara e grave violação ao princípio da legalidade penal, encartado como direito fundamental na Constituição, com a decisão do STF que criminaliza a homofobia e a transfobia.
Eduardo Cavalcanti é promotor de Justiça no RN, mestre em Direito pela PUC/RS e doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa
“O povo deve bater-se em defesa da lei, como se bate em defesa das muralhas”, Heráclito de Éfeso (sécs. VI-V a.c. – fragmento 44).
Nestes dias o Supremo Tribunal Federal (STF) se debruça sobre a questão da criminalização da homofobia e transfobia.O primeiro voto, a favor, foi do Decano da instituição, que em sua opinião, por não ter o Congresso legislado sobre o tema, por “evidente inércia e omissão”, algo que a Câmara e o Senado negam, existe, portanto, uma lacuna legal e axiológica no ordenamento jurídico brasileiro, e caberia ao STF, por intermédio da analogia, suplementá-lo.
Mello propôs que não seja fixado um prazo para que o Congresso edite uma lei sobre o tema, como pedem as ações para isso intentadas, mas que, enquanto os parlamentares não se manifestam, a homofobia e a transfobia sejam enquadradas na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989).
Entretanto é de sabença geral que os meios de preenchimento de lacunas, no ordenamento jurídico, por ele mesmo devem ser indicados, para evitar a incerteza do Direito e o subjetivismo anárquico judicial.
Fique claro que a questão não é a criminalização ou não. É a forma como está sendo feita.
Ora, a analogia, em matéria penal, é algo estritamente proibido pela Constituição Federal em suas cláusulas pétreas, qual seja o artigo 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
E o que leva o Ministro a crer que mesmo assim o STF pode ir além da própria Constituição Federal?
A crença de que o STF tudo pode e pode tudo. Que compete a eles, ministros, dizer o que seja o melhor para a Sociedade, como se lê do que segue:
“Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.” (Ministro Teori Zavaski; AI nos EREsp 644.736/PE, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170).
Esse é o cerne da doutrina do realismo jurídico, sinteticamente expresso na afirmação de Oliver Wendell Holmes, Jr., antigo ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos:“O Direito é o que os tribunais dizem que ele é” (“the law is what the courts say it is”), visceralmente contrário à tradição jurídica nacional e ao que o povo brasileiro, por intermédio de seus constituintes, em 1988, na Assembleia Nacional Constituinte, escolheu para si, e o expressou no Princípio da Legalidade, inciso II, do artigo 5º, enquanto Cláusula Pétrea:“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Cujo desdobramento, em matéria penal, está no artigo 5º, inciso XXXIX:“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Outra cláusula pétrea.
Mais claro é impossível. O próprio Celso de Mello já se referiu ao princípio da legalidade como“um dos princípios mais importantes no Direito Constitucional; o principio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo, e que este é a essência do Estado de Direito, pois lhe dá identidade própria.”
Mas como se nada disso significasse coisa alguma, os ministros do STF enveredam pela doutrina do Realismo Jurídico, em sua versão tupiniquim, esgrimida enquanto arma de Poder, para conter o alvoroço investigatório do Senado e Receita Federal e manda um aviso claro ao Congresso e ao Poder Executivo: “mandamos nós; obedece quem tem juízo”.
O que existirá além para além aquelas paredes luxuosas que o Poder Legislativo e Executivo não possam investigar?
Pior: ao fazê-lo, ferem, mortalmente, o princípio da soberania da vontade popular, tão importante que se encontra no artigo no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal:
“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
É óbvio, posto assim, que se o Congresso, até hoje, não quis regulamentar a questão dos crimes de homofobia e transfobia, isso significa que sua vontade, a vontade do Povo é essa. No tempo certo, em seu tempo, , no tempo dos legisladores, isso será feito.
O STF não pode dizer nem quando, nem o quê, pode e deve ser tratado pelo Legislativo.
As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.
O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo – este, frise-se, surgido graças ao contrato social e detentor da soberania – pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37, lê-se:
“Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral”; (…)
E ponto final.
Honório de Medeiros é professor, escritor e ex-secretário da Prefeitura do Natal e do Governo do RN
Nesse sentido, a autora pretende promover um amplo e plural debate no tocante a essas minorias no seio da sociedade. Como se sabe, não é de hoje que esses grupos veem seus direitos fundamentais violados por uma maioria que apregoa um modelo de vida que entendem correto.
