Por Marcelo Alves

STF em foto de Fellipe Sampaio

Estes dias, foi bastante comentada pela comunidade jurídica, sobretudo em grupos de WhatsApp (neles se comenta tudo), a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.447.939-SP, relatora ministra Cármen Lúcia, que, reformando anterior decisão do Superior Tribunal de Justiça, com base no Tema 280 de repercussão geral, considerou não evidenciada a afronta à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inciso XI, da CF), para busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado, em caso de crime permanente.

Basicamente, afirmou o STF que: (i) parecia “incontroverso que, na espécie vertente, os policiais teriam ingressado na residência somente após fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas e com autorização do recorrido X e da esposa do recorrido Y”; (ii) que o Tribunal de Justiça de SP (que fixou a compreensão dos fatos do caso) “ressaltou que os policiais entraram na residência por terem visualizado um dos recorridos fugir ao perceber os policiais, que passaram a persegui-lo, e por suspeitarem da presença de drogas em duas residências da vila, nas quais ingressaram com a autorização dos respectivos moradores”; (iii) “sendo permanente o crime de tráfico, a busca domiciliar no imóvel, na espécie, não é comprovada como contrária ao disposto no inc. XI do art. 5º da Constituição da República”; (iv) em processos semelhantes, o próprio STF tem afastado a alegação de ilicitude de provas nos casos de crime permanente quando há justa causa para o ingresso na residência”.

Lembremos que o STJ in casu, em decisão também bastante comentada à época (Agravo Regimental no Habeas Corpus 596.705-SP), tinha considerado nula a prova derivada de conduta por ele (STJ) afirmada ilícita (“pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio permeada de ilicitude e a apreensão das referidas substâncias”), que dera origem à ação penal no estado de São Paulo. Foi essa, então, a decisão cassada pela novel decisão do STF.

Não vou entrar no mérito das decisões, que têm muitas nuances, embora tenda, por formação e por uma questão de política criminal, a concordar com a recente decisão do STF.

Não desejo desmerecer o papel do STJ no nosso arcabouço (palavra da moda) jurisdicional. É fundamental. Ele é o grande intérprete e harmonizador da legislação federal, entre outras coisas. Mas quanto ao exercício do respectivo papel por cada um dos nossos órgãos jurisdicionais, sempre me vem à mente uma famosa decisão da House of Lords (outrora mais alta corte do Reino Unido), em Davis v Johnson [1978] 2 WLR 553, sobre o papel da Court of Appeal (que podemos, para fins deste texto, tratar como o STJ deles) na estrutura judicial do seu país.

Na ocasião, afirmou o Lord Diplock (já reproduzindo as palavras do Lord Scarman em Tivertkon Estates Ltd v Wearwell Ltd [1975] Ch 172): “A Court of Appeal ocupa uma posição central, mas, salvo em poucas exceções, uma posição intermediária em nosso sistema jurídico. Em grande parte, a consistência e a certeza do direito dependem dela. (…). [Mas] o fórum apropriado para a correção dos erros da Court of Appeal é a House of Lords”.

Meu desejo aqui é sobretudo explicitar o papel do STF como guardião da Constituição Federal. Afinal, não resta dúvida, basta apenas ler o seu texto, afirma o art. 102, caput, da CF: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. É ele, o STF, quem definitivamente interpreta a tal Constituição. Não outrem. Nem mesmo o STJ. E muito menos os pitaqueiros de zap zap (desculpem o desabafo).

No caso que ora comentamos, embora misturada com o direito penal e o processual penal, a questão especificamente debatida é majoritariamente constitucional. A própria decisão do STJ expressa isso. E, em matéria constitucional, como afirmava o ministro Moreira Alves, “a decisão do Supremo não é definitiva porque é certa, mas é certa porque é definitiva”. Seja ela “garantista” ou “punitivista” (como sempre querem, mesmo sem sentido, as hordas do WhatsApp).

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL