Por Marcelo Alves

Arte ilustrativa reproduzida da página Dannemann

As últimas décadas no Brasil testemunharam um aumento substancial no uso de precedentes como um dos principais fundamentos das decisões judiciais. Hoje, tribunais e juízes raramente se referem apenas à Constituição ou às leis pertinentes ao caso em julgamento, e os precedentes são citados tanto na ausência como na presença de disposição legislativa disciplinadora. Nestes casos, os precedentes têm sido uma espécie de meio para referência da legislação (e não uma alternativa a ela), cujas disposições são abordadas, analisadas e interpretadas por meio da discussão de precedentes relevantes, assim ganhando concretude e vida.

É verdade que essa expansão do uso de precedentes no Brasil é mais visível, em termos de frequência e poder decisório, em determinadas áreas do direito. É racional. Se um campo do direito é regulado por disposições legislativas não codificadas – como no caso dos direitos administrativo e previdenciário –, os precedentes aí desempenham um papel mais significativo. Além disso, percebe-se uma importância significativa no uso de precedentes em direito constitucional, eleitoral e tributário, devido ao fato de que os casos nessas áreas tratam principalmente de questões de direito, enquanto em outras áreas, como direito penal, os juízes frequentemente dedicam maior atenção às questões de fato.

Isso também leva a outra diferença observada no uso de precedentes pelos tribunais brasileiros. Considerando os níveis da estrutura judicial, os tribunais/juízos inferiores dedicam muito de sua atenção às questões de fato. Consequentemente, o uso de precedentes, comumente limitado à decisão de questões de direito, parece ser menos decisivo.

Por outro lado, como os tribunais superiores lidam principalmente com questões de direito, os precedentes ali desempenham um papel crucial na fundamentação de seus julgados. Aliás, esse desequilíbrio no uso de precedentes entre tribunais inferiores e superiores é comum também em outros países, a exemplo da Itália, como apontam Michele Taruffo e Michele La Torre (em “Precedent in Italy”, texto constante do livro “Interpreting Precedents: a Comparative Study”, Aldershot/England, Ashgate/Dartmouth publishing, 1997).

Apesar desses desequilíbrios, o resultado é que, na prática judicial brasileira, os precedentes desempenham um papel atualmente mais importante do que o da doutrina. Se outrora os precedentes não foram formalmente listados entre as fontes do direito no Brasil, hoje eles são considerados pelo menos como “fontes de fato”. E gradualmente caminhamos – parte da doutrina assim já aponta – para o reconhecimento da jurisprudência como fonte formal no ordenamento jurídico brasileiro. Esse panorama serve para desafiar o mito que afirma ser a doutrina dos precedentes vinculantes ou stare decisis uma prática exclusiva do direito consuetudinário. A vinculação das decisões judiciais é uma característica livremente autoatribuída por qualquer ordenamento jurídico a fim de alcançar a igualdade, a estabilidade, a previsibilidade e a celeridade nas decisões judiciais. Em outras palavras, a adoção de uma regra de stare decisis por um ordenamento jurídico não requer sua associação histórica com a tradição do direito common law.

Esse novo panorama também desconstrói um outro mito que afirma que os juízes de civil law, em termos da criatividade das suas decisões, desempenham um papel completamente diferente em comparação com seus pares do common law. Semelhantemente aos juízes em países do common law, os juízes brasileiros também criam direito – andam até criando demais, diga-se de passagem –, o que pode ser comprovado pelo fato de que algumas áreas do nosso direito, que não eram originalmente disciplinadas por lei, foram desenvolvidas pela jurisprudência.

Em resumo, embora historicamente associado ao civil law, o direito brasileiro passou por mudanças qualitativas, com a adoção de práticas bem-sucedidas do common law, como o uso mais amplo de precedentes fundamento das decisões judiciais. Isso tem se intensificado visivelmente e, no que diz respeito à frequência no uso e à criatividade dos precedentes, o sistema jurídico brasileiro provavelmente se tornará, no futuro, um exemplo de modelo misto.

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República, doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL