Por Marcelo Alves

Por estes primeiros dias de 2023, foi divulgado na imprensa – e acredito que a comunidade jurídica e os empresários do país tenham dado conta – uma importante decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no campo do direito tributário, mas que se mistura também com questões de direito constitucional e do chamado direito intertemporal. Essa decisão foi dada nos recursos extraordinários com repercussão geral RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881).

Basicamente, como informa o próprio site do STF, o seu Plenário, à unanimidade, “retirou privilégio de contribuintes que não pagavam o tributo baseados em decisões [de outros órgãos jurisdicionais e até transitadas em julgado] que, equivocadamente, consideraram inconstitucional a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)”. Deixou agora mais que claro o STF que, “desde 2007, quando o Tribunal então validou esse tributo”, todos os contribuintes já deveriam pagá-lo.

As empresas deveriam ter passado a assim fazer ou no mínimo ter provisionado recursos para esta finalidade. “A insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo. A insegurança jurídica foi criada pela decisão de, mesmo depois da orientação do Supremo de que o tributo era devido [de 2007, frise-se], continuar a não pagá-lo ou a não provisionar. (…) A partir do momento em que o Supremo diz que o tributo é devido [e disse isso já em 2007, repita-se], quem não pagou ou provisionou fez uma aposta”, completou o ministro Luís Roberto Barroso.

Uma questão de imensa relevância – que tem preocupado tanto os juristas do common law como os do civil law, dada a presença cada vez maior de precedentes vinculantes nos sistemas jurídicos vinculados a essa segunda tradição, como é o caso do sistema brasileiro – diz respeito à eficácia temporal da decisão que anuncia um novo precedente, revogando (ou, pelo menos, modificando) a regra de um precedente anterior de orientação diversa. Os efeitos desse novo precedente seriam retroativos ou prospectivos? E em que termos?

Para se ter uma ideia da importância do questionamento, o reconhecimento da existência de efeitos retroativos, numa decisão que anuncia um novo precedente que revoga um precedente anterior de orientação diversa, implicaria, pelo menos potencialmente, afetar, de um modo ou de outro, fatos e atos jurídicos já realizados sob a égide da anterior orientação jurisprudencial.

É questão, portanto, de grande relevância, sobretudo porque as pessoas, em sistemas baseados na vinculação aos precedentes judiciais, como é o caso dos sistemas inglês e americano, e vem se tornando o caso do Brasil, pautam suas condutas de acordo com o que os tribunais afirmam, em suas decisões, ser o “direito”. A verdade é que, usando as palavras de Victoria Iturralde Sesma (em “El precedente en el common law”, Civitas, 1995), “as decisões geram expectativa a respeito de direitos e obrigações e as partes orientam suas ações em função delas. Se a sociedade fosse estática e os tribunais infalíveis, isso apresentaria poucos problemas; mas como as coisas mudam e os tribunais equivocam-se, os juízes enfrentam frequentemente o dilema de fomentar as expectativas de uma mudança jurídica ou seguir uma decisão antiquada”.

Inclusive, lembra E. Allan Farnsworth (em “Introdução ao Sistema Jurídico dos Estados Unidos”, obra traduzida e publicada pela Forense na década de 1960), tendo por ponto de vista o direito americano, que “por vezes os Tribunais, a fim de não perturbarem as transações intervenientes, têm recusado reformar uma decisão anterior e estabelecer a invalidade da transação, mas não obstante têm expressado sua desaprovação ao precedente e proferido a advertência de que não será seguido no que se refere às transações feitas após a decisão”.

Para finalizar, voltando à recente decisão do STF, embora o tema seja polêmico, acredito que o Tribunal teve bastante cuidado ao ponderar os aspectos temporais da sua decisão e as suas consequências. Vide as observações feitas nesse sentido pelos seus integrantes, sobretudo o ministro Barroso, nos autos e com posterior repercussão nos meios de comunicação de massa. E tem razão o STF ao afirmar que a decisão de 2023 não é retroativa.

Na verdade, ela apenas reafirmou a decisão de 2007, esta sim que firmou o marco da constitucionalidade da CSLL, dando/explicitando para essa (a decisão de 2007), a bem da verdade, um caráter até prospectivo (de 2007 em diante).

Marcelo Alves Dias de Souza é procurador Regional da República e doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL